近年来，制售假药的犯罪活动猖獗，假劣药品引发的致人死亡事件屡见不鲜。为此，九三学社中央联合国家食品药品监督局、北京市药监局等于2009年5月—10月间对北京、江苏、浙江、河南等地打击假药情况进行了专题调研。调研中了解到，仅2008年，北京、河南、浙江、江苏、安徽等省（市）就捣毁制假窝点363个，查获假劣药万余吨，涉案金额近亿元。制售假药犯罪给人民群众生命健康安全带来严重威胁，影响恶劣，民愤极大。然而，由于《刑法》条款上存在种种不足，致使对犯罪分子的打击力度不够，法律震慑力不足，打击制售假劣药品的犯罪活动面临种种困难，主要表现在：

一、《刑法》对假药罪量刑畸轻，难以震慑假药违法犯罪

《刑法》第141条将“生产、销售假药罪”按照危害程度分为三个层次：足以严重危害人体健康的；对人体健康造成严重危害的；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的。相应地，上述不同危害程度规定的刑罚分别为三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑。但在司法鉴定过程中，判定假劣药品的危害程度是十分困难的，多数情况下假劣药的使用不是致人体健康严重危害后果的唯一原因。在多因一果的情况下，确定假药是造成“对人体健康造成严重危害”，“致人死亡或对人体健康造成特别严重危害”往往难以认定，往往只能按照“足以严重危害人体健康”的最低刑罚量刑，即3年以下有期徒刑。加之刑法及相关解释至今尚未明确“对人体健康造成危害”的鉴定部门、标准及论证规则，使罪责的认定难上加难。此外，按照《刑法》第141条规定，对制售假药犯罪规定的财产刑罚也太轻。在这种高回报、低风险的诱惑下，许多不法分子刑满释放后仍重操旧业，并诱使更多人参与制售假劣药品犯罪活动。

二、“两高”司法解释亟待完善

2009年5月发布的“两高”司法解释，对于“足以严重危害人体健康”的情形做出了更为明确和易于操作的规定，但该解释并没有触及法定刑责和加重情节。在办理制售假药案件司法实践中，假药往往通过邮寄、快递等隐蔽途径销售，其销售去向和公众使用后所造成的危害后果难以彻底查清和认定，使得大量生产销售假药案件因无法认定危险状态或危害后果而最终只能以生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪论处，处罚力度相对较低，难以达到有效震慑犯罪分子的作用。

三、行政执法与刑事司法相衔接工作执行困难

根据有关规定，案件在移送司法机关之前，行政机关须对违法事实涉及的金额、事实的情节、造成的后果等进行前期的调查取证。而在移送司法过程中，证据衔接问题较为突出。由于法律依据、取证方向及取证合法性等要求存在差异，行政调查中收集的物证、书证、鉴定结论等，往往不符合形式证据要求而或不被司法机关认可和采纳。依据现行法律，药监部门无权对不法分子作案使用的互联网站、邮政信箱、电话号码、银行账号等关键证据进行深入调查和证据保全，案件经营过程中十分必要的偷拍偷录、监视、跟踪等行为是否合法，通过这些方式取得的证据是否能被法院认可，尚处于法律盲区，仅通过药品行政执法部门的努力，难以满足案件移送条件，对违法行为缺乏刑事追究力度。

四、与其他相类似犯罪相比，假药犯罪在追究刑事责任力度上存在不平衡性

假药罪具有明显的欺诈特征，但其性质又远比诈骗罪更加恶劣，具有“谋财”兼“害命”的特点。但在犯罪标准和追究刑事责任力度上，生产销售假药罪与普通诈骗罪相比远不如诈骗罪的力度。根据《刑法》及有关规定，个人诈骗公私财物2千元以上即可追究刑事责任，而生产、销售假药则需达到5万元；个人诈骗公私财物20万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而同样刑期，生产、销售假药则需要销售金额达到200万元以上。

因此，尽快修改刑法中的涉药犯罪规定，解决罪责不匹配的问题刻不容缓。为此，我们建议：

一是修订《刑法》第一百四十一条，修改犯罪构成要件，修改量刑依据，提高财产罚标准。建议参照诈骗罪将此条款修改为：

生产、销售假药，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。足以造成严重危害人体健康的，处三年以上，十年以下有期徒刑；对人体健康造成严重伤害的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人死亡的，或者对人体健康造成特别严重危害的，处以死刑，没收全部财产。同时加重财产刑罚力度。

二是在刑法修改前通过司法解释，增加想象竞合犯涉及罪名，一定程度上解决对假药犯罪自由罚、财产罚畸轻的问题。鉴于诈骗罪与生产销售假药罪也属于想象竞合犯，且刑罚力度较大，因此建议将诈骗罪列入第六条。修改为：实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血、诈骗罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，以部分解决对假药犯罪自由罚、财产罚畸轻的问题。

三是在《药品管理法》中进一步明确假药的定义及范围，为行政执法与刑事司法的有效衔接奠定基础。将假药和不合格药品区分开来；在追究刑事责任上，也应区别对待。所未经许可生产加工的药品，是以营利为目的、以危害人民群众身体健康和生命安全为代价的主观故意行为，应认定为假药，应依法从重处理。获得许可，无主观故意而生产的不符合药品标准的药品，则应归属于不合格药品。在没有造成危害后果的情况下，可按照《药品管理法》相关规定采取行政处理措施。